FABRIZIO BERTINI
Friedrich Hayek nos señalaba en el prólogo de su obra “Normas y Orden”, que luego formaría parte de una colección más extensa[1], el convencimiento de que el mantenimiento de una sociedad de hombres libres depende de tres consideraciones fundamentales. La primera es que un orden espontáneo que se autogenera y una organización son cosas distintas, y que esa distinción se debe a los dos tipos de normas que en esos órdenes prevalecen. La segunda es que lo que actualmente suele considerarse justicia social o distributiva sólo tiene sentido dentro de la segunda clase de orden, es decir, la organización. Y la tercera es que el modelo predominante de instituciones liberales democráticas, en el que el mismo cuerpo representativo produce las normas de recto comportamiento y las que regulan la acción de gobierno, conduce a una transformación gradual del orden espontáneo de una sociedad libre hacia un sistema totalitario al servicio de alguna coalición de intereses organizados.
En esta interesante obra, el filósofo oriundo de Viena, se sitúa en el marco del Common Law haciendo un énfasis en la crítica al racionalismo constructivista propio de los socialismos en complicidad con el positivismo jurídico. Más allá de las distancias en espacio-tiempo, es perfectamente compatible hacer un breve análisis del Derecho local desde esta visión. Sin dudas, Argentina vive en un constante retroceso en diversas materias, con sus altibajos y diferentes tintes partidarios, pero compartimos que una de las más claras es en materia económica, y por ende afectándose las demás áreas, entre ellas la jurídica. Lejos estamos, a pesar de que deberíamos seguir el espíritu liberal de Alberdi y sus “Bases”[2], de abrazar en el ordenamiento infraconstitucional esas ideas.
Esto lo podemos ver en la reforma del Código Civil y Comercial Argentino que en 2015 reformó un ordenamiento jurídico que si bien era de necesaria actualización, pues era de vieja data, creemos que se retrocedió en orden a abrazar a este espíritu y no hizo más que intensificar la intervención de los órganos judiciales en contratos entre particulares. Sobre todo en caso de silencio entre las partes, constituyéndose así en muchas ocasiones el Estado una parte más o árbitro en los contratos. Algo que no tiene lógica.
Pero este carácter socialista no solamente se ve en la legislación civil y comercial, sino en diversas áreas del ordenamiento jurídico. Sobre todo en el Derecho Administrativo y el Derecho Bancario, donde entes como el Estado Nacional y el propio Banco Central de la República Argentina poseen una posición privilegiada frente al particular, ejerciendo en muchos casos lo que en materia civil se señala como “abuso del derecho”. Una contradicción en sí misma: se busca proteger “al más débil” en contratos entre particulares celebrados con autonomía de la voluntad, y se privilegia al más fuerte, es decir, al Estado. Esto así porque son situaciones en que muchas veces la autonomía de voluntad es algo inexistente. Evidentemente nuestro derecho es un “sui géneris”
Pasando al análisis de otro de los temas que es tratado mediáticamente desde que tengo uso de razón es la inseguridad y la corrupción. Evidentemente han sido flagelos que han estado siempre en la sociedad argentina, incluso antes de nuestra Carta Magna. Sin embargo, hoy han adquirido una apariencia cada vez más alarmante, cuestión que excede este artículo, pero que se puede sintetizar en causas como el aumento del crimen organizado, crisis de institucionalidad política, aumento de la pobreza y negligencia de distintos sectores.
Ahora bien, ¿cómo abordamos el problema de la inseguridad? Autores como Sergio Job nos hablan de un Populismo Penal, según el cual “castigamos al más pobre con más prisión”, es decir, que en una aspiración electoralista se habla de “mano dura” y aumento de penas privativas de la libertad como una solución. El autor hace mella en que esto no es una solución al problema. Y tiene razón, pero no es un razonamiento valido. No porque sea incorrecto que la policía accione (dentro del marco de la legalidad y el respeto de las garantías constitucionales que se plasman en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), sino que eso sólo soluciona una pequeña parte de la problemática. Es lo corriente que una persona que comenta un delito sea perseguida y sancionada de acuerdo a un “debido proceso legal”. Pero, ¿cómo evitamos llegar a tener que sancionar?
Desde el socialismo nos dicen que los criminales son víctimas de un sistema que los excluye. Pero ellos alimentan a ese sistema. Son cómplices de un sistema que, en orden a garantizar un cada vez más grande e ineficiente aparato estatal, a costa de la creación de empleo genuino, es decir, empleo privado, excluye a aquellos en su interés de conseguir un trabajo y crear riqueza. Muchas veces palian esa falta de riqueza otorgando “ayudas sociales” que no son más que un salvavidas de plomo porque denigran a la persona en su libertad de industria, derecho reconocido por la Carta Magna de 1853. Es una “bola de nieve” que agrava cada vez más el problema generando cada vez más “Estado dependientes” y cuando por inercia ese Estado entra en crisis y no puede otorgar las ayudas a todos sus dependientes, estos se encuentran en paro, quedando vulnerables y sin fuente de ingresos.
Ahora, ¿es esa la causa de delincuencia? Por supuesto que no. No caigamos en esa lógica que es discriminadora de las personas sin recursos. El problema es que muchas de ellas fueron instruidas en que aquel que es exitoso y genera riquezas debe ser castigado con impuestos. Es decir, el Estado tiene derecho a parte de las riquezas que genera el sector privado siendo entonces su “socio” coactivamente. Y esa persona entonces puede (y muchos, por desgracia, lo hacen) razonar de la siguiente manera: “Si el Estado no hace nada y se queda con parte del patrimonio de un “rico”, ¿por qué yo no puedo hacer lo mismo?”, “Si el Estado amenaza con una pena por no dar una parte de esas riquezas, ¿por qué yo no puedo amenazar con un arma”?
Evidentemente, me parece que es un razonamiento que tenemos que dispersar totalmente de nuestra sociedad, sobre todo porque no se da solamente en el delincuente de “calle”, sino que también en los delitos “White Collar”[3], ni hablar de cuando los involucrados en estos últimos son parte de ese “Estado”, y alientan a su expansión para agrandar el bolsillo en que pueden meter la mano, y es todo un mensaje para la sociedad, consintiendo, indirectamente la posibilidad de enriquecerse a costa de otro.
Sin ánimos de extender mucho más esta visión, me parece necesario concluir que hasta no reformar íntegramente nuestro imaginario colectivo , buscando una razón crítica y no un racionalismo constructivista como el que denuncia F. Hayek en su obra, en el cual ingenuamente se cree que la sociedad se adapta a un modelo jurídico ,y no que el orden es un orden espontaneo según la evolución social en una época y lugar, vamos a seguir cayendo en el mismo error, generando un pozo cada vez más profundo y alejándonos de la luz que supieron dar nuestros constitucionalistas liberales en 1853.
[1] Tres tomos de temáticas relacionadas en la obra “Derecho, legislación y libertad” (Unión Editorial)-
[2] Ver “Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina” de Juan Bautista Alberdi (1852), una de las fuentes de la Carta Magna de 1853-
[3] Termino utilizado en EE.UU. para los delitos contra el orden económico-financiero.